何家弘专栏

法治在中国的孕育和传承

何家弘

时间:2019-11-04

在2017年1月9日于中国人民大学法学院召开的“全球化背景下法治的价值”学术研讨会上,我谈到了法治的发展阶段以及法治与人治的关系问题。我以为,人类社会的治理有三种基本模式。第一种是“人治”(RULE OF MAN),即主要依靠强人或贤人来治理国家。第二种是“准法治”(RULE BY LAW),即形式上的法治,虽然统治者强调法律的治理功能,但实质上还是把法律作为治理百姓的工具。第三种是“法治”(RULE OF LAW),即真正体现法律之公平正义精神的国家治理,是以“治官限权”为主要目标的人民法治。

“人治”是人类社会最初的治理模式,也是世界各国历史上占统治地位的社会管理方式。原始社会没有法律,所以“人治”就是唯一的选择,而承担治理任务者最初都是那些身强体壮或德高望重的人。在每一个共同生活的人类群体中,这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定,于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现,社会生活和人际关系日益复杂,统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则,法律便应运而生。

从人类社会的历史发展来看,法律是作为社会无序状态的对立物而产生和发展起来的,正如《左传》所记,“夏有乱政,而作禹刑。商有乱政,而作汤刑。周有乱政,而作九刑”。随着社会的进步和经济的发展,法律在社会生活中的作用不断扩展和加强,于是便出现了“人治”与“法治”的争论。例如,中国古代思想家孔子在治国方略上的态度是重德轻刑,重人轻法,主张人治。他说“为政在人”,并且把“举贤才”看作为政的基本原则。孟子继承孔子的思想,提出了“尊贤使能”的“人治论”。荀子虽有“重法”的思想,但是他提出“贤人治国论”,还是主张人治。而战国时期著名的法家代表人物商鞅和慎到等人则提出了法治的思想。商鞅主张“任法而治”;说“法令者民之命也,为治之本也。”慎到则主张“事断于法”,说“法虽不善,犹愈于无法。”商鞅认为,法治有三个基本要素,即法、信、权。按照他的主张,要实现法治,第一要有公开颁布的法律;第二要让百姓信法为真;第三要有王权作为保障。严格地说,古代法家的主张只是一种“准法治”的思想。它属于人类社会治理模式法治化的初级阶段,是从人治向法治的过渡。

反对君主专制、崇尚民主平等的资产阶级革命推动了人类社会的法治化进程。于是人类开始寻求真正意义上的法治。法的基本精神是公平正义,法的基本功能是均衡利益,因此,法治的根本目标就是要在均衡的基础上构建稳定和谐的社会秩序。换言之,法治的核心内容就是社会生活的秩序化。按照法治原则,法律在一个国家的社会管理事务中享有至高无上的尊严,任何政府官员都必须依法办事,而且在法律面前人人平等。

法治的基本精神可以概括为两个重心和一个基本点。第一个重心是立法,即法律的制定。道理很简单,没有制定出来的法律,法治只能是一句空话。正所谓:无法律当然无法治。第二个重心是施法,即法律的实施。法律制定得再多再好,倘若大家都不遵守或者很多人都不遵守,那法治依然是一句空话。这就是:有法律而无法治。所谓法治的基本点,就是法治的基本目标。简言之,法治是治谁的?我们的口号是“依法治国”。按照传统的理解,“治国”就是“治民”,因此法治的目标似乎就是治理百姓。其实,现代法治的精神不在于“治民”,而在于“治官”,在于治理那些手中握有权力的人,或者说代表国家行使公权力的官员。当然,老百姓也要守法,但是对于法治来说,更为重要的是国家官员必须严格按照法律的规定去行使手中掌握的权力。一言以蔽之,现代法治的原则是“为官者不得违法”。

就法治的发展进程而言,立法是基础,施法是关键。其实,立法是一件相对来说比较容易的工作。特别是当世界上已有一些国家建立了比较完备的法律制度的时候,其他国家的立法工作就可以借鉴和移植为基本内容,甚至在某些领域内可简化为法典的翻译。然而,法律的实施是比法律的制定更为困难的事情。如果一个国家有着长久而且深厚的“人治”文化传统,那么要想把写在纸上的法律转化成社会成员普遍的行为准则,要想使大多数社会成员养成按规则做事的法治行为习惯,那绝非一蹴而就之事,绝非一朝一夕之功。因此,衡量一个国家的法治发展水平,最重要的标准不是立法,不是法律的健全程度,而是施法,是法律在现实生活中实施的情况。

中国自20世纪70年代后期以来,在立法方面取得了世人有目共睹的成就,从“无法可依”进步到“有法可依”。“无法可依”就根本不可能有法治,但是“有法可依”并不等于就有了法治。在现代法治社会中,最重要的是“有法必依”和“违法必究”。但是在我们国家中,人们还没有养成法治的社会行为习惯。当下中国的问题是有法律而无法治;社会的现状不是法律不够用,而是法律不管用。因此,我们中国人的奋斗目标是从法律走向法治,从“有法可依”走向“有法必依”。在现代法治社会中,“有法必依”的观念要建立在人们的心目中,要体现在人们的行为上。如果一个国家的政策、道德、长官命令等在人们心目中的地位高于法律,那么这个国家就没有实现真正的法治。如果一个国家的人宁愿选择对法律的“大不敬”也不愿选择对某些人的“大不敬”,那么法治在这个国家中就还是一个美好的愿望。

在一个法治国家中,法律应该具有至高无上的尊严,全体社会成员都必须遵守法律。无论什么人,无论多大的官,都不能凌驾于法律之上,都不能蔑视法律的尊严。即使你认为某个法律不合理,你也必须遵守它。诚然,在民主社会中,人们可以通过一定途径来表达自己对法律的意见,也可以按照一定程序去修改法律,但是在其没有改变之前,人们必须遵守。因此,百姓和官员都要养成“依法办事”的法治意识。然而,这种意识不是自发形成的。一方面,它需要法治宣传与教育的引导和培育;另一方面,它需要高效公正的执法活动的养护和巩固。中国共产党第十八届四中全会的《决定》强调“法律的生命力在于实施”,明确要实现“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。诚然,中国人不能期望通过一次会议就实现法治,但是这次会议有可能成为中国法治发达史上的一座里程碑。

有人说,要实现法治,就要让法治成为人们的信仰。我以为,法治可以成为一种信仰,但不是大众的信仰,而是小众的信仰,主要是包括法官、检察官、律师和法学教师在内的法律人的信仰。虽然法律人不可能都像古希腊的法学家苏格拉底那样去以身殉法,但是法律人应该把法治作为职业的理想和追求。特别是把守社会正义之关口的法官,应该以法治为精神的信仰,以法治为心灵的皈依,坚持依法独立行使审判权,决不让司法裁判屈从于长官意志。从这个意义上讲,法官独立行使审判权既是人治的阻碍,也是法治的保障。

日前,我与几位同辈人闲叙,谈及“代沟”或“代差”的问题,颇有同感。大概由于我们这代人的多事,就导致了下代人的多乱。每个人都想以自我为中心,每个人都想成为吃羊的狼,这个社会将如何发展?于是就有人感叹,还是搞法治吧!然而,吾辈真能有法治流传给后人吗?

咳,我们这代人啊,就是多事!

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